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2013版建設工程施工合同條款解讀(通用條款20.4仲裁或訴訟)
作者:西寧公司律師網   發布日期:2015-06-04   瀏覽

20.4仲裁或訴訟

因合同及合同有關事項產生的爭議,合同當事人可以在專用合同條款中約定以下一種方式解決爭議:

1)向約定的仲裁委員會申請仲裁;

2)向有管轄權的人民法院起訴。

【解讀】本款是關于仲裁或訴訟的規定。

1.關于仲裁。

仲裁是指當事人雙方在糾紛發生前或糾紛發生后達成協議,自愿將糾紛交給第三者,由第三者在事實上作出判斷、在權利義務上作出裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁有以下特點:(1)當事人意思自治, 即仲裁的受理應當以仲裁協議為前提;( 2)專業性 ,當事人可以選擇熟悉建設工程領域的專業人士擔任仲裁員;(3)保密性,保密和不公開審理是仲裁制度的重要特點,除當事人、代理人,以及需要時的證人和鑒定人外,其他人員不得出席和旁聽仲裁開庭審理,仲裁庭和當事人不得向外界透露案件的任何實體及程序問題;(4)裁決的終局性,仲裁裁決作出后是終局的,對當事人具有約束力;(5)執行的強制性 ,仲裁裁決具有強制執行的法律效力,當事人可以向人民法院申請強制執行。我國是《承認及執行外國仲裁裁決公約》的締約國,因此涉外仲裁裁決可以在公約成員國得到承認和執行。

當事人在選擇仲裁時,要注意準確填寫仲裁機構的名稱,比如杭州仲裁委員會,不要寫成杭州“市”仲裁委員會。另外,實踐中經常出現,雙方同時約定了仲裁和訴訟,此種情形屬于約定不明,在雙方未能就仲裁達成補充協議的情況下,應通過訴訟解決爭議。為更好地理解仲裁,雙方還需了解以下條文:

(1)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見 》第145條規定,依照民事訴訟法第一百一十一條第(二)項的規定,當事人在書面合同中訂有仲裁條款,或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議,一方向人民法院起訴的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的除外。

第146條規定,當事人在仲裁條款或協議中選擇的仲裁機構不存在,或者選擇裁決的事項超越仲裁機構權限的,人民法院有權依法受理當事人一方的起訴。

第147條規定,因仲裁條款或協議無效、失效或者內容不明確,無法執行而受理的民事訴訟,如果被告一方對人民法院的管轄權提出異議的,受訴人民法院應就管轄權作出裁定。

第148條規定,當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權。

2015年2月4日起施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋對上述條文作了修改:

  第二百一十五條 依照民事訴訟法第一百二十四條第二項的規定,當事人在書面合同中訂有仲裁條款,或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議,一方向人民法院起訴的,人民法院應當告知原告向仲裁機構申請仲裁,其堅持起訴的,裁定不予受理,但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、內容不明確無法執行的除外。

  第二百一十六條 在人民法院首次開庭前,被告以有書面仲裁協議為由對受理民事案件提出異議的,人民法院應當進行審查。

  經審查符合下列情形之一的,人民法院應當裁定駁回起訴:

  (一)仲裁機構或者人民法院已經確認仲裁協議有效的;

  (二)當事人沒有在仲裁庭首次開庭前對仲裁協議的效力提出異議的;

  (三)仲裁協議符合仲裁法第十六條規定且不具有仲裁法第十七條規定情形的。

《仲裁法》第十六條 仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。

仲裁協議應當具有下列內容:

(一)請求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事項;

(三)選定的仲裁委員會。

第十七條 有下列情形之一的,仲裁協議無效:

(一)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的;

(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議;

(三)一方采取脅迫手段,迫使對方訂立仲裁協議的。】

(2)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(法釋〔2006〕7號)

第3條規定,仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確,但能夠確定具體的仲裁機構的,應當認定選定了仲裁機構。

第5條規定,仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的,當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁;當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的,仲裁協議無效。

第6條規定,仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的,該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的,當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁;當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的,仲裁協議無效。

第7條規定,當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的,仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁,另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外。

(3)《仲裁法》第18條規定,仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的,當事人可以補充協議;達不成補充協議的,仲裁協議無效。

第26條規定,當事人達成仲裁協議,一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,另一方在首次開庭前提交仲裁協議的,人民法院應當駁回起訴,但仲裁協議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協議,人民法院應當繼續審理。

(4)《最高人民法院關于僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函 1997年3月19日法函【1997】36號)》答復如下:本案合同仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點,而對仲裁機構沒有約定。發生糾紛后,雙方當事人就仲裁機構達不成補充協議,應依據《中華人民共和國仲裁法》第十八條之規定,認定本案所涉仲裁協議無效,浙江省金華市中級人民法院可以依法受理本案。

(5)《最高人民法院關于石家莊東方城市廣場有限公司與香港拓能有限公司管轄異議一案法院是否有管轄權問題的批復(1998年7月6日法經(1998)287號)》規定:”......該合同中雖未寫明仲裁委員會的名稱,僅約定仲裁機構為“甲方所在地仲裁機關”,但鑒于在當地只有一個仲裁委員會,即石家莊仲裁委員會,故該約定應認定是明確的,該仲裁條款合法有效。當事人因履行該合同發生糾紛,應提交仲裁解決,人民法院對本案不享有管轄權”。


2.關于訴訟。


合同當事人如果不愿意和解、調解,或者和解、調解不成功,而且建設工程承包合同當事人沒有在合同中訂立仲裁條款,發生爭議后也沒有達成書面的仲裁協議,或者達成的仲裁協議無效,則合同當事人只有向人民法院提起訴訟來解決爭議,訴訟應依照《民事訴訟法》及
《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》的規定進行。

在新民事訴訟法司法解釋出臺前(2015年2月4日前),根據《最高院關于審理建設工程合同糾紛案適用法律問題的解釋》第24條:“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”,據此建設工程合同糾紛不適用專屬管轄,合同當事人可以選擇被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標的物所在地等與爭議有實際聯系地點的人民法院管轄。但在新民事訴訟法司法解釋出臺后(2015年2月4日后),民訴法解釋第二十八條明確規定建設工程施工合同糾紛案件按照不動產專屬管轄確定受訴法院,即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄,從而排除了協議管轄。

管轄實踐中,如何理解前述新民訴法司法解釋第二十八的規定,是否可以認為所有與建設工程合同相關的糾紛(包括建設工程承包、轉包、專業分包、掛靠、勞務分包、實際施工人代位權訴訟、工程裝修裝飾、勘察、設計等與建設工程施工有關的所有合同糾紛),均應當按照不動產糾紛確定管轄,即由工程所在地的人民法院管轄?實務中的處理并不十分清晰,我們認為:在具體的適用過程中,尚需由最高法院進一步予以明確。

首先,最高法院《民事案件案由規定》第四部分第十條【合同糾紛】第100款【建設工程合同糾紛】下有9項:(1)建設工程勘察合同糾紛;(2)建設工程設計合同糾紛;(3)建設工程施工合同糾紛;(4)建設工程價款優先受償權糾紛;(5)建設工程分包合同糾紛;(6)建設工程監理合同糾紛;(7)裝飾裝修合同糾紛;(8)鐵路修建合同糾紛;(9)農村建房施工合同糾紛。根據該《民事案由規定》,建設工程施工合同糾紛是四級案由,建設工程合同糾紛是三級案由,合同糾紛是二級案由,四級案由含在三級案由中,三級案由的范圍要大于四級案由。《民訴法解釋》第28條限定的糾紛類別為“建設工程施工合同糾紛”---不是“建設工程合同糾紛”,因此,勘察、設計、分包合同糾紛等不屬于《民訴法解釋》第28條規制的糾紛類別,不應適用專屬管轄。

第二,根據《民事案件案由規定》,三級案由建設工程合同糾紛下面還含有“鐵路修建合同糾紛”四級案由,而根據最高人民法院《關于鐵路運輸法院案件管轄范圍的若干規定》,與鐵路及其附屬設施的建設施工有關的合同糾紛由鐵路運輸法院專門管轄,因此“鐵路修建合同糾紛”不適用不動產專屬管轄。

第三,《民訴法解釋》第28條第1款規定“不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛”,該款對“不動產糾紛”作了定義,但根據法理,“建設工程施工合同糾紛”一般不涉及到“不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛”,它所涉及的通常是“合同糾紛”。因此,《民訴法解釋》第28條第1款和第2款在法理上并不能自圓其說。

因此,在具體的適用過程中,最高法院應當對《民事案由規定》中的三級案由“建設工程合同糾紛”和四級案由“建設工程施工合同糾紛”進行明確,哪一類的“建設工程合同糾紛”適用專屬管轄,哪一類的“建設工程合同糾紛”不適用專屬管轄。

對于上述問題的困惑,合同當事人可參閱2015年3月江蘇高院全省民事審判工作例會會議紀要,該紀要第一條規定:對建設工程承包、轉包、分包、掛靠等與建設工程施工有關的合同糾紛,以及尚未履行的建設工程合同糾紛,均應當按照不動產糾紛確定管轄,即由工程所在地的人民法院管轄。建設工程裝修裝飾合同在性質上屬于建設工程施工合同的范疇,亦應當適用專屬管轄的規定。建設工程勘察、設計合同糾紛在性質上不屬于建設工程施工合同糾紛,不適用專屬管轄的規定。 關于建設工程施工合同能否協議管轄的問題,理論上因其屬于合同糾紛,是可以協議管轄的,屬于當事人意思自治的范疇,但當事人的意思自治要受法律的限制。民事訴訟法第三十四條規定,當事人可以書面協議管轄,但不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。因此,民訴法解釋已將其規定適用不動產專屬管轄,只能由不動產所在地法院管轄,那么當事人協議管轄的只能是工程所在地法院,選擇其他法院的均無效。所以,實踐中當事人的選擇已無實際意義,從某種意義上說,專屬管轄實質上排除了協議管轄。也就是說,當事人協議選擇了工程所在地以外的法院管轄的,應當認定該協議管轄無效。

根據以上分析,若合同當事人欲排除專屬管轄的適用,則可選擇協議“仲裁”方式,以排除工程所在地法院的管轄。

20.5爭議解決條款效力

合同有關爭議解決的條款獨立存在,合同的變更、解除、終止、無效或者被撤銷均不影響其效力。

【解讀】本款是關于爭議解決條款獨立性的規定。《合同法》第57條規定,合同無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法條款的效力。

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