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關于外資企業改制重組、發行上市的若干問題
作者:西寧公司律師網   發布日期:2015-05-06   瀏覽

一、法律架構

1.依據三資企業法及其實施條例,除可不采取有限責任公司制的中外合作企業外,其他外資企業都采取有限責任公司形式,可依據《公司法》的有關規定以發起設立或者整體變更設立的方式,改制重組為股份有限公司,從而獲得在境內資本市場發行、上市的主體資格。

2.經貿部《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》(1995.1.10)以及《對于外商投資股份公司有關問題的通知》(2000.5.17)為外商投資企業依法改制重組為外商投資有限公司,以及此后的申請發行上市規定了具體的程序和條件。此外,國務院《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》(H)《關于境內上市外資股的特別規定》(B)也有相應的一些規定,即對境內企業通過發行H股并實施境外上市,或者通過發行B股并在境內上市的形式轉為外商投資股份有限公司作出法律規定。但對于在境內設立的外商投資企業來講,最重要的突破是:上述經貿部2001.5.17的《通知》為外商投資企業經改制重組為股份有限公司后,申請發行A股并上市提供了重要的法律依據。目前,根據《通知》正在制訂具體的操作規則。

二、外資企業的改制重組

1.外資企業改制重組,除應遵循上述法律架構中介紹的有關法律、法規的規定外,為確保改制重組過程符合未來上市的要求,即完整改制,規范重組,應當依照中國證監會發布的《首次公開發行股票公司改制重組指導意見》,在專業機構的專業意見指導下進行。

2.外資企業的改制重組與境內其他類型的企業的改制重組相比較,有以下一些特點和難點。

(1)相對來說,外資企業在境內的資產、人員、機構都比較完整,企業設立以來的運作也比較規范,財務內控制度和公司管理比較健全,因此,改制重組中的五個獨立(業務、資產、人員、機構、財務的獨立)的問題較容易得到解決,所需進行的調整也較能順利進行。

(2)另一方面,外資企業的控股公司,一般都與其在中國境內設立的企業從事相同或相似主營業務,在中國境外的其他渠道、網絡(包括采購和銷售)也由其掌控,擬改制重組的外資企業與其控股股東、其他關聯企業之間不可避免地存在大量的關聯交易。因此,怎樣建立起擬上市公司相對獨立、完整的產、供、銷體系,保證其有獨立面向市場的能力;怎樣避免擬上市公司與其控股股東以及關聯企業之間的同業競爭,以及在重組中采取何種措施、何種方式來有效地清除或解決同業競爭;怎樣規范、避免或者減少擬上市的公司與其控股股東、關聯企業之間大量產生的關聯交易,這些都是一外資企業改制、重組中將會遇到的難點。

(3)根據中國證監會上述指導意見的要求,為防止一股獨大帶來的對公司治理結構的負面影響,使擬上市公司建立合理制衡股權結構,單個發起人直接或間接占擬上市公司總股本的比例應不超過70%。因此,擬上市公司須在重組時對外轉讓30%的股權,這對外商獨資企業的改制重組是一個不小的障礙。

三、外資企業改制重組的程序:

1.選擇發起人股東,根據《公司法》的規定,擬上市公司應有不少于5名發起人,且半股以上的發起人應在中國境內有住所。發起人股東選擇正確與否,關系到擬上市公司建立合理制衡的股權結構和正常的公司治理結構,也關系到公司的正常運轉。

2.選擇其他外商投資作企業為擬上市公司的發起人時,該發起人按照國家工商行政管理局的有關規定,經符合下列條件:

(1)認繳出資額已經繳足;

(2)已經完成原審批項目;

(3)已經開始交納企業所得稅;

經審查后,原登記機關應為其出具具備投資資格的證明。

3.對發起人擬投入公司的資產進行核實驗證,要注意以下幾點:

(1)發起人出資產權要清晰,不存在質押和其他法律障礙和風險因素。

(2)發起人出資的股權資產是其能夠控股,且其所對應的企業的業務與擬上市公司的業務相同或相近。

(3)發起人自身不存在股權的重大不確定因素。

(4)如需連續計算經營業債,對發起人資產的評估不得調帳,只能根據經審計的凈資產折股。

(5)改制重組中涉及重大資產、股權、債務變化時,對上市申請提出時間會有相應的限制。

(6)發起人股權設置必須符合外商投資股份有限公司的有關規定,外資發起人持有股份不得少于總股本的25%,承諾上市后不流通的非上市外資股不得低于總股本的25%

4.發起人訂立設立擬上市公司的發起人協議,并委托一位發起人辦理設立公司的申請手續,(附設立公司申請書,可行性研究報告,資產評估報告等申請文件),報省級人民政府主管部門和對外經貿部門。經核準后,發起人正式簽訂設立公司的協議、章程,報省級對外經貿部門審查同意后報經貿部審查批準。

5.發起人設立公司的協議、章程,經經貿部批準后,發起人應在30日后憑經貿部頒發的批準證書到銀行開立專用帳戶,發起人應自批準證書簽發之日起90日內一次性繳足股款,并進行驗資,發起人應在30日內應開創立大會,選舉董事會和監事會,辦理公司登記手續。

6.原外商投資企業,整體變更轉制為外商投資股份有限公司的應有連續三年的盈利紀錄,并由原外商投資企業的投資者作為公司的發起人(或與其他發起人)簽定設立公司的協議、章程,報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意后,轉報經貿部審批。經批準后,發起人應自批準證書簽發并繳足股款后向公司登記機關辦理變更登記手續。原外商投資企業的一切權利、義務全部轉由擬上市公司承擔。

7.外商投資股份有限公司擬申請發行A股或B股,經聘請券商進行為期一年的輔導,輔導驗收合格后,應首先獲得經貿部書面同意并符合下列條件,才能由券商推薦向中國證監會提出發行上市的申請:

(1)申請上市與上市后的公司應符合外商投資產業政策;

(2)申請上市的公司應為按規定和程序設立或改制的企業;

(3)上市后公司的非上市外資股比例應不低于總股本的25%;

(4)符合上市公司有關法規要求的基本條件。

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